戴邦敦绘《水浒传·斗杀西门庆》插图。

　　“我就是见义勇为，为什么都说是我错了?”

　　电影《第二十条》中韩雨辰的这句“灵魂拷问”，引发观众和网友对见义勇为以及正当防卫的深层思考，将刑法第二十条“正当防卫”推向了一个新的热议风口。该法条颁布于2011年，其法律精神却可上溯至四千年前的上古时代，在古人以稚嫩的社会组织构建国家蓝图之时，“正当防卫”便已经登上历史舞台。

　　古代复仇与无限防卫

　　有人认为，正当防卫的理念起源于古代盛行的“复仇”制度，其根据是，不管是正当防卫还是古代复仇制度，都源于“人人都没有义务容忍他人之不法侵害”这一理论。在古代，替受侵害的父兄复仇是为人子为人兄弟的义务，《礼记》记载：“父之仇，弗与共天;兄弟之仇，不反兵。”“杀父之仇，不共戴天”反映的是一种朴素的正当防卫的思想。在私刑盛行的春秋战国时期，国家允许个人复仇，在履行一定的诉讼程序后，亦视为无罪。如《周礼·秋官·朝士》规定：“凡报仇者，书于士，杀之无辜。”

　　从本质上说，古代复仇制度和正当防卫都是以私力救济的方式反击不法侵害，针对不法侵害，防卫和反击出于人类的自我保护本能。只不过在时间先后上，正当防卫是实施于不法侵害正在发生或正在进行之时，而复仇却没有时间上的限定条件，即所谓“君子报仇，十年未晚”。随着人类社会的不断发展和人的社会属性日益增强，防卫行为逐渐摆脱了本能的自发性，而具有了社会属性：当防卫行为逐渐为社会成员所认可，并符合社会秩序时，立法者便会以法律的形式承认这一“复仇行为”的正当性。

　　而正当防卫的思想在复仇合法化的时代也慢慢生成，并发展出无限防卫规则。有观点认为，《尚书·舜典》中的“眚灾肆赦”是我国古代关于正当防卫的最早记载。“眚灾肆赦”，意思是因躲避现时的危难，不幸触犯刑罪，应当予以赦免。

　　“格杀勿论”中的正当防卫

　　汉朝时，“格杀勿论”已经正式进入实体法。《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”唐代学者徐彦将“牵引人”解释为“劫掠良人”，“格”即“拒”。

　　作为中国古代法律的集大成者，《唐律》在“格杀勿论”条款中对正当防卫的构成作出了明确细致的规定，最具代表性的是关于无故夜入人家的规定。《唐律·贼盗》规定：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者勿论;若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。”《唐律疏议》注释为：“依刻漏法：昼漏尽为夜，夜漏尽为昼。”“家者，谓当家宅院之内。”“登於入时，被主人格杀之者，勿论。”“谓知其迷误，或因醉乱，及老、小、疾患，并及妇人，不能侵犯，而杀伤者。”可见，满足“格杀勿论”的正当防卫需要符合几个条件：

　　首先是“夜入”。根据《唐律疏议》，“依刻漏法：昼漏尽为夜，夜漏尽为昼。”有学者认为，对于夜入的禁止，要和古代的夜禁制度相结合才能理解。《周礼》中已经明确禁止宵行和夜遊。实际上，夜晚具备作奸犯科、谋财害命的客观条件，此时，单纯从行为特点来看，无故进入他人家中具有高度的危险性。那么，以行为的发生时间来判断行为的危险性和主人判断该危险性的难度，进而以夜入来判断是否构成“格杀勿论”的正当防卫，都具有相当的合理性。

　　其次是“无故”。单纯从字面意思来看，无故是指行为人没有正当理由夜入人家，而从该条件的适用上，《唐律疏议》严格限定了可以进行正当防卫的情形，使得主人必须是在不知悉对方夜入缘由的情况下才能实施正当防卫，如果“知其迷误，或因醉乱”而闯入时，则不适用“格杀勿论”条款。

　　其三是夜入“人家”。此处限定了实施正当防卫的空间条件，即必须是在“家宅”范围内才能实施正当防卫。《唐律疏议》这样定义家：“家者，谓当家宅院之内。”如果不是在宅院之内或者盗贼已经自行离去，主人追至门外都不能“格杀勿论”。

　　第四，实施“格杀勿论”的防卫主体必须是“主人”。

　　第五，防卫行为实施于“登”(即时)。这限定了实施正当防卫的时间条件，强调即时性，与现在“不法行为正在发生”的时间要求相似。

　　第六，行为人具有侵犯性。这里需要注意的是，《唐律疏议》列明了不具侵犯性的几类人，即“迷误，或因醉乱，及老、小、疾患，并及妇人”。这是从行为人本身的危险性来判断的，即以上几类人可视为不具有侵害的现实危险性，故“不能侵犯”。

　　从以上“格杀勿论”的满足要件我们可以看出，唐朝时严格限制防卫行为的理念。

　　“两相殴伤”不构成正当防卫

　　《唐律·贼盗》在“格杀勿论”条款中体现的正当防卫精神，在其他篇章中并没有特别突出的体现。特别是《唐律》并未将“两相殴伤”的行为认定为正当防卫。

　　《唐律·斗讼》第九条规定：“诸斗，两相殴伤者，各随轻重，两论如律。后下手理直者，减二等。至死者，不减。”《唐律疏议》将该条注释为：“假甲殴乙不伤，合笞四十;乙不犯甲，无辜被打，遂拒殴之，乙是理直，减本殴罪二等，合笞二十。乙若因殴而杀甲，本罪纵不至死，即不合减，故注云‘至死者不减’。”也就是说，两相殴伤的情形，并不会当作正当防卫对待，殴伤致死者应按律承担罪责。

　　除此之外，《唐律·斗讼》还规定了一种具有防卫和复仇性质的殴击行为，即第三十四条规定：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论;折伤者，减凡斗折伤三等;至死者，依常律。”这是在父母、祖父母为人所殴击的情形下，关于子孙的防卫行为的规定。在赋予受害人子孙防卫权利的同时，法律也对防卫行为施加了限制，即以对施暴者仅造成肢体折伤以下的其他轻伤为限，折伤以下无须负刑事责任，若折伤他人肢体，则减凡斗伤三等论罪，若殴伤至死，则依一般杀人罪处分。可见，《唐律》在本条中将是否造成施暴者折伤以上的伤亡后果作为区分防卫是否过当的标准，这一做法具有明显的合理性。因其是对子孙保护长辈的行为的肯定和支持，体现了鲜明的伦理价值立场，同时也明确了这种防卫行为的限度，特别是强调生命权本身的“一经剥夺不可恢复”的宝贵性，而必须予以特殊保护的规范立场。这样的规则设计能提醒防卫人要本着制止犯罪的目的行事，不能滥用防卫权利，更不能以行使防卫权利为由对施暴者施加报复。

　　据《上海法治报》