施某于2003年进入某建设公司工作，担任建造师、工程师，双方未签订劳动合同。几年后，施某不再参与公司工作，开始自行在外承接工程项目，将项目挂靠在公司，并按约定支付管理费。

　　2013年，双方签订一份聘用协议，约定施某将多项资格证书注册登记在该公司，公司有权使用这些证书承揽工程，并每年支付施某9万元“工资”，为其缴纳社保;如公司需要施某现场参与投标，需要支付其相应的差旅费以及“出场费”。

　　2020年，双方因挂靠项目发生纠纷，施某申请仲裁，要求裁决公司支付拖欠的“工资”、补缴社保、返还资格证书和办理退出证书注册登记。

　　在仲裁中，施某主张自己是建设公司的项目经理，并提供了双方签订的聘用协议，但未能提供担任项目经理的其他用工证据。

　　近日，仲裁委裁决双方劳动关系不成立，撤销立案。

　　案件在仲裁过程中出现了两种观点。

　　一种观点认为，施某与建设公司签订的聘用协议并未包含劳动合同法第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，该协议也未体现出双方就建立劳动关系达成合意。此外，施某和公司之间并不存在经济、人身与组织上的从属性，不具备劳动关系成立的构成要件;建设公司支付给施某的“出场费”属因参加项目招标需要支付的劳务费用。因此，双方并不存在劳动关系。

　　另一种观点认为，建设公司与施某的协议书中明确了施某的劳动报酬，且建设公司在协议履行期间为施某缴纳了社保，应当认定双方存在劳动关系。

　　仲裁委采纳了第一种观点。

　　仲裁委认为，施某虽以支付劳动报酬、补缴社保等名义申请仲裁，但双方并未建立实际用工关系。施某仅将证书注册在建设公司，借用建设公司的资质到各地承揽工程，并将承揽项目挂靠在建设公司名下;建设公司作为施某的“用人单位”，在需要施某外出投标时，尚需另行支付“出场费”，也充分说明施某并没有接受建设公司的日常管理，双方并不具备劳动关系所特有的人身属性，公司所支付的“工资”、缴纳的社保费仅是对于使用施某资格证书所付出的“报酬”。

　　由于施某始终未能提供在建设公司担任项目经理的相应证据，仲裁委认为双方不具有劳动关系，其诉请事项并非劳动争议仲裁处理范畴。

　　实践中，某些企业为满足某些行业的准入要求，常会与拥有行业相应资格证书的人员合作，让其将证书注册到企业，约定使用时限并支付一定费用;持有证书的人员通常不用到企业上班，只需在某些情况下“出场配合”。然而，此类挂靠情形往往难以厘清持证者是否与挂靠方存在劳动关系，持证者在以劳动者身份维权时，难以得到法律的支持。

　　据1月13日《南方工报》

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　　《中华人民共和国劳动合同法》第十七条 劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。